- 김현 칼럼리스트

칼럼 3-현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위 하는 길

정당방위(正當防衛, Notwehr), 자력구제(自力救濟, self-help), 긴급피난(緊急避難) 등....

먼저, 민형사(민사/民事와 형사/刑事)상의 권익 침해 및 인격권(人格權 , personal rights)인 명예훼손(名譽毁損, defamation of character), 모욕(侮辱), 프라이버시 침해 등에 대한 방위권 등과 관련하여 법규정에 근거하여 일반적이고 사전적인 내용을 자세히 살펴 봄으로서 독자의 이해를 돕고자 한다. 

형법 제21조(정당방위 正當防衛) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

정당방위가 성립되면 무죄 판결을 한다. 정당방위가 부정되고 다른 위법성조각사유도 부정되면 마지막으로 초법규적 위법성조각사유(違法性阻却事由)인 정당행위 심사를 하게 된다.

즉, 위법성조각사유(違法性阻却事由)란 형법 제310조 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

민법 제209조(자력구제 自力救濟) ① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.

②점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.

즉, 자력구제(自力救濟, self-help)란 "법률상의 절차에 의하지 않고, 자기의 힘으로 권리 내용을 실현하는 일"을 말 하며 자력구제는 "주로 민사법상의 용어로서, 형사법에서는 자구행위(自救行爲, self-help), 국제법에서는 자조(自助)라 한다"

형법 제23조(自救行爲 자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

형법 제22조(緊急避難 긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

* 국어사전 등에 의하면.... 

1. 민법에서, '긴급피난'이란 "급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 남에게 손해를 입히는 행위. 손해 배상의 책임은 없다. 예를 들어 물려고 덤벼든 개를 죽이는 행위 따위가 이에 속한다. 위법한 침해에 대한 반격인 정당방위(正當防衛)에 비해 위법하지 않은 침해에 대한 피난이라는 차이가 있다."

2. 형법에서, "자기나 타인의 생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ재산에 대한 급박한 위험을 피하기 위하여 부득이 행한 가해 행위. 그 행위로 생긴 피해가 처음 피하려고 한 해(害)의 정도를 넘지 않는 한 처벌하지 않는다."

즉, 긴급피난(緊急避難, Necessity)은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.

참고로 "형법은 제20조에서 제24조까지 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙(被害者의 承諾, consent of the victim) 등을 위법성조각사유(違法性阻却事由)로 규정하고 있다."

끝으로 현대의 복잡 다다한 세상을 다양(多樣)한 사람과 어울려 살아 가면서 뜻 밖의 난감(難堪)하거나 또는 적반하장(賊反荷杖-도둑이 도리어 매를 든다는 뜻)의 예상치 못한 어처구니 없는 일 등에 마주쳤을 때 상기의 법률 지식 등을 깊이 있게 참조 하여 지혜롭고 자유로운 삶을 풍성하게 영위 해 갈 수 있기를 기대 해 보고자 한다. 

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